摘 要 在不动产物权登记前引入公证制度是一种新的发展趋势，公证制度的预防纠纷和优势可以弥补我国现行不动产行政登记制度的缺陷和不足。但针对究竟该以何种形式将公证制度合理引入的问题，相比学界中一律强制公证的观点，自愿为主、强制为辅的公证程序更能最大程度上发挥公证的作用，真正实现不动产登记的高效便民。
关键词 实质审查 自愿公证 强制公证
作者简介：王亚男，天津师范大学法学院硕士研究生，研究方向：诉讼法学。
中图分类号：D926.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-238-02
一、不动产物权变动引入公证问题的提出
《物权法》第12条规定登记机构应当履行下列职责：“（1）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料。（2）就有关登记事项询问当事人。（3）如实、及时登记有关事项。（4）法律、行政法规规定的其他职责。”本条体现了我国不动产登记审查模式是形式审查。在我国现有体制下形成的登记机关普遍都存在缺乏专业性、透明度以及登记员法律素质低的状况。这就产生登记员素质提高的长期性与复杂性与现在物权法实施后对精通法律的登记员急切需求之间的矛盾。豍
物权登记机关行使形式审查，需要引入一种制度行使实质审查权，从而将效率和安全紧密结合。我们可以在不动产登记前植入公证程序，登记之前的公证环节起到“风险过滤”的作用。豎统一的登记机构对物权变动进行形式审查，而实质审查的重担则交由专业的机构进行，这里的专业机构即为公证机构。豏
随着我国公证制度的不断完善与发展，一些学者将不动产物权变动强制公证推向极端，力主建立法定公证的前置程序，认为“登记机构只接受经过公证的契约，经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证”。豐诚然，对物权变动的法律行为进行公证是必要的。但是对所有的不动产登记强制公证的做法未免过于偏激。不动产登记的全部强制公證在一些情况下给当事人设置了不必要的义务，加重了买卖当事人的负担。在全部强制公证的情况下，一些本不必要公证的不动产变动也增加了公证这道程序，这不得不说是一种人力、物力、财力上的浪费。
所以，笔者认为相比全部的强制公证，实行以自愿公证为主、强制公证为辅的程序更为合理，依情况采取自愿公证或强制公证总体上来说有利于行政资源的优化配置。
二、对自愿公证为主的理由分析
在公证的形式中，有强制公证与自愿公证之分。强制公证指对某些特定的不动产登记规定强制公证的程序；自愿公证指在引起物权变动的原因是可以进行公证的民事行为时（如遗嘱、不动产转让合同等），当事人可以根据自愿的原则办理公证，但物权登记前经过公证的意思表示当事人不得以其他形式变更或撤销。豑实行以自愿公证为主的程序相比于全部强制公证，赋予了不动产登记当事人更多对公证的自由选择权。理由如下：
（一）尊重意思自治原则
民法的基本原则之一就是“意思自治”，也就是依法承认当事人依据自己的内心真实意愿来建立、变更和废止与自己有关的法律关系。意思自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由。豒但对全部不动产登记进行强制性公证，就在一定程度上妨碍了当事人的意思自治。在风险较小、安全系数较高的不动产交易中，采取当事人自愿公证，能保持当事人之间意思自治的圆满状态。自愿公证不具有强迫执行的法律效力，它的目的就是让有需要的人去选择进行公证以保护自己的利益，不强迫不强制，不让公证变成一种义务和负担，这样更有利于当事人私权利的行使，有利于意思自治原则的维护和当事人之间契约自由的保证，可以实现公证与意思自治的有效契合。
（二）节约不动产登记当事人的交易成本
从当事人的角度来说，若一味强制实行不动产登记的强制公证，不仅不会便民，反而会增加自己的负担。办理不动产登记本来就会有一定的开销，若还要办理强制公证，那开销又会增加。学者之所以力主对不动产物权变动奉行强制公证，其最核心的理由就是维护交易安全和当事人利益。而公证意味着要向公证机关交钱，而不动产大多价格昂贵，这就意味着公民要向公证机关交一大笔钱。在没有任何安全隐患的情况下，我们有什么理由强迫老百姓花一大笔钱去搞公证？在笔者看来，其实并不是所有不动产物权流转都存在交易安全隐患，我们不能要求所有的不动产物权变动都必须先经过公证，当事人会在市场风险或称交易安全隐患与交易成本之间作出权衡。在交易安全隐患较小的情况下，比如熟人亲戚之间买卖房屋，他们相互了解，交易的风险相应就小，当事人可能宁愿选择承担风险而降低交易成本。相反，在交易安全隐患较大的情况下，当事人可能宁愿选择增加交易成本（比如自愿要求公证）而降低交易风险。豓
（三）提高不动产物权变动的效率
民商事活动注重效率，但就我国而言，政府的工作效率往往并不能令当事人满意。《物权法》虽然对不动产物权登记进行了统一的原则性规定，然而相关配套措施的缺位、物权登记仍存在着的一些问题，依旧在给登记机关执法带来无穷后患。单单不动产登记就需要耗费当事人大量的时间和精力，更何况再加上公证。并且在一些不动产登记中会存在房屋登记和土地登记并存的现象，在登记中，各个登记机关依照本部门规章所要求提供的书面材料各不相同，造成当事人不知所措，浪费大量时间往返登记机关补交材料。一味的强制公证，让所有不动产登记的当事人在多个登记机构与公证处之间两头跑，这背离了行政机关应坚持的便民高效的原则。在一些风险较小的不动产交易中，自愿公证略去了这些不必要的烦琐事宜，显然会提高当事人双方的办事效率，在交易效率上惠及当事人。
（四）协调不动产登记中的部门利益分配
全部不动产强制公证下，不动产的登记部门减少了行政成本，不用增加员工与运营成本来审查合同的真实性，使公证机构得到固定的业务来源和收入，但却加重了需要办理物权登记的老百姓的负担。以一种行政权力强迫所有的交易者公证，增加了交易费用，表面上是公证部门获取了大笔业务，但不动产登记机构在利益分配中的角色是十分耐人寻味的。而相比之下，自愿公证以自愿为前提，则可以有效避免这一类情况的发生。在一些不需要强制公证的不动产登记中，交易双方直接在登记部门进行登记，阻断了公证机构与登记机构发生勾结的可能性。
（五）维护社会的和谐稳定
一种法律制度在设计时应该考虑到人民对它的接受程度。在如今贫富差距还比较大的社会中，我们不能保证每个人都会愿意为房屋公证掏出过多的费用。若当事人负担的费用过大，这又会增大社会公众不满现有制度的情绪。实行自愿公证为主的程序，可以有效缓和人民对政府的一些不满，有利于转变政府职能，同时也与和谐发展相呼应，有助于构建和谐社会，维护社会的有序稳定。
三、强制公证的有限引入及配套制度之设想
鉴于上述理由，笔者观点是实行自愿为主、强制为辅的不动产登记的公证程序。但是，意思自治也不是绝对的，民法所确认和保障的自由也不是不受限制的自由。不同的交易风险大小各有不同，区分介入公证程序、对某些特殊的不动产交易适用强制公证是有必要的。在限定强制公证范围的同时，法律宜对其明确其配套制度。这就引出了下面的问题：哪些类型的不动产交易适宜规定强制公证？强制公证的实行还需要哪些配套措施？
笔者认为，强制公证的范围界定首先基于作为标的的不动产的价额。交易中，不动产的价额越高，其风险也就越大，利害关系人可能就越多，并且在一些巨额的不动产交易中会涉及到公共利益。因此当不动产价额达到一定上限，由法律规定强制公证介入，能在最大程度上发挥公证“风险过滤”作用，使风险尽可能降到最低。此处的強制公证通过对当事人高风险的交易进行规范引导，使其进入正确的法律途径，保证其真实、合法。
其次，对下列有关情形，房屋登记机构也应当要求房屋登记申请人提供有关公证证明：因房屋继承、遗赠申请房屋登记的，申请人应提交有关继承权公证书或接受遗赠公证书；申请房屋所有权转移登记，权利取得方主体涉及国外或港、澳、台的自然人、法人、其他组织的，申请人应提交证明有关法律行为、事实的公证书；申请人委托他人申请房屋所有权登记、抵押权登记等各类登记中涉及权利处分或限制的，申请人应提交有关委托公证书，明确委托权限、期限，授权代收房款的需特别载明。豔在继承、遗赠、涉外、委托的几种情况之中，申请不动产登记的双方当事人身份特殊，不同于一般的交易主体。通过对这些特殊的登记申请人要求进行强制公证，可以保证在继承、遗赠、涉外、委托中申请人身份的真实性，从而减少风险的发生，保护交易安全。
在配套制度的安排上，强制公证中，公证机关只能对自愿、真实、合法的民事行为进行公证并受极其严格的程序制约。登记机构可对合同书和公证书实行不同的审查方式。通过立法明晰登记错误时登记机关与公证部门间责任承担的问题，有利于当事人开展追责和后续的求偿问题。并且，法律也要明确规定强制公证中公证机构应由当事人来决定，而不能由登记机构来指定。
四、结语
目前我国物权登记制度需要引入一种制度来进行补充和完善，即由登记机关进行形式审查，公证机关来进行实质审查。当然，公证制度并非完美无瑕的，并且，将一种制度引入到另一种制度当中，该二者势必产生磨合甚至发生矛盾，这就需要进行适当的调整，使得二者得以衔接结合，发挥积极作用。因此，在将公证制度引入不动产物权变动时，不盲目强制公证，而安排自愿公证与强制公证结合，实行以自愿公证为主、强制公证为辅的程序更为合理。
注释：
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